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Ao longo do mês de junho, a Receita Federal introduziu uma série de alterações nas Perguntas e Respostas do Manual do Repetro-Sped, e também no conteúdo descritivo do mesmo Manual.

Não questionamos o possível propósito legítimo da Receita Federal de auxiliar os contribuintes quanto à interpretação das normas vigentes. No entanto, o que se tem verificado, na prática, é uma tentativa de legislar por via transversa, associada a uma inconsistência quanto aos posicionamentos, que são publicados e revistos sucessivamente – muitas vezes com um intervalo de poucos dias (a título de exemplo, houve dentre as inovações recentes, alterações feitas em 04/06 que foram revisadas em 10/06) – além de uma carência e/ou superficialidade na fundamentação e formação dos entendimentos expostos.

Diferentemente do que ocorre com o procedimento formal de consulta, cujo processo é regulado normativamente e possui caráter vinculante, na esfera administrativa, tanto para o contribuinte consulente, quanto para as autoridades fiscais, as Perguntas e Respostas carecem de transparência quanto à formulação dos questionamentos, veiculam posicionamentos com fundamentação por vezes superficial e/ou sem suporte jurídico adequado, além de, na prática, serem aplicados pelas autoridades fiscais apenas conforme o livre convencimento de cada agente.

Dessa forma, essas orientações tem gerado muito mais controvérsia e insegurança, do que benefícios efetivos aos contribuintes, além de, em diversos casos, ensejar que tratamentos distintos sejam aplicados a contribuintes enfrentando a mesma situação fática (seja pela diferença de postura entre as empresas: algumas mais arrojadas, outras mais conservadoras (quanto ao enfrentamento dos riscos aplicáveis); seja pela sorte ou azar de ter a situação fática analisada por um fiscal que  possua o entendimento “A” ou “B”.

Diante do contexto exposto, nos parece que o mecanismo em questão precisaria ser revisto pela Receita Federal, com o intuito de atribuir maior transparência aos processo de coleta de questionamentos e preparação de respostas, bem como o de envolver um nível de profundidade maior na análise dos temas, seja para que aspectos jurídicos relevantes sejam levados em consideração, seja para que questões operacionais ou típicas do mercado de O&G sejam compreendidas com mais clareza pelas autoridades fiscais responsáveis pela formulação das orientações interpretativas.

Uma vez expostos os nossos comentários preliminares acima, passaremos a detalhar as inovações mais relevantes dentre as modificações feitas recentemente pela Receita no Manual do Repetro-Sped:

• Venda do produto final não é condicionante para o cumprimento do Repetro-industrialização

Partindo da redação da Lei 13.586/17, a Receita Federal manifestou o entendimento de que os benefícios do Repetro-industrialização podem ser aplicados aos bens industrializados no Brasil, que sejam utilizados nas atividades de E&P. Dessa forma, a venda do produto final não seria uma condicionante para a fruição do benefício.

Tal interpretação nos parece coerente com uma interpretação teleológica do benefício. Porém algumas questões práticas importantes não foram esclarecidas pela Receita, gerando incertezas:

(i)                  Se a venda do produto final não é uma condicionante, as operações de recondicionamento de bens que já se encontravam em operação também podem usufruir do benefício, mesmo sendo o produto final utilizado pelo encomendante, e não pelo próprio industrial?

(ii)                Como a venda do produto final consiste, via de regra, no evento extintivo da suspensão dos tributos incidentes sobre a aquisição/importação dos insumos, como se dará a extinção do tratamento suspensivo nos casos em que a venda não ocorrer (uso próprio, ou entrega ao encomendante, por exemplo)? Caso a suspensão só se extinga com a destinação, não haveria uma confusão entre o Repetro-industrialização (cujo cumprimento se dá com o fornecimento do produto final ao cliente habilitado no Repetro-Sped) e o Repetro-Sped (cujo cumprimento depende da destinação do bem no prazo)?

Para evitar ainda mais insegurança, seria recomendável à Receita incluir em Instrução Normativa não apenas a afirmação expressa de que a venda do produto final não é imprescindível para a fruição dos benefícios pelo industrial, como também o detalhamento correspondente para que as questões acima sejam equacionadas.

• Possibilidade de exportação ficta como mecanismo de extinção do Repetro-industrialização

Em nota ao questionamento 1.15, a Receita Federal indicou a inexistência de vedação para que o beneficiário do Repetro-industrialização aplique a exportação ficta do produto final, de modo que o cliente/adquirente possa realizar a subsequente importação sob Repetro-Sped.

Esta alternativa acaba por viabilizar que bens passíveis de admissão na modalidade temporária do Repetro-Sped também se beneficiem do Repetro-industrialização, caso fabricados no todo ou em parte no Brasil (inclusive no caso de integração de módulos de embarcações fabricados no exterior).

Tal esclarecimento está alinhado com a lógica de que o Repetro-industrialização venha a se tornar o regime precípuo para a fabricação de bens no Brasil para a utilização nas atividades de E&P, com substituição do drawback e do entreposto aduaneiro.

No entanto, a minuta de Instrução Normativa relativa ao Repetro-industrialização, divulgada pela Receita Federal por meio de Consulta Pública, não contempla esta possibilidade, gerando mais incertezas para as empresas. Revela-se imprescindível, portanto, que a minuta da IN seja adequada, a fim de admitir expressamente esta hipótese, sob pena de obrigar as empresas industriais a se utilizarem de mais de um regime, de forma combinada, conforme o produto final esteja sujeito à modalidade permanente ou temporária do Repetro-Sped.

• Substituição de beneficiário antes dos 5 anos x Revenda antes da destinação

A Receita Federal respondeu de forma divergente a duas questões que se conectam, gerando mais dúvidas sobre a adequada interpretação da legislação. De um lado, admitiu a possibilidade de que seja realizada a substituição do beneficiário, no caso de bens importados sob a modalidade permanente do Repetro-Sped, antes do prazo de 5 anos. Porém, de outro, indicou que a transferência da propriedade dos bens importados sob a modalidade permanente do Repetro-Sped seria vedada antes da destinação dos mesmos.

Ocorre que, como na modalidade permanente, a importadora adquire a propriedade do bem importado, a principal motivação para eventual necessidade de substituição de beneficiário seria justamente a acarretada pela venda do bem importado. Dessa forma, uma vez admitida a substituição do beneficiário, porque este procedimento não poderia ser ensejado pela venda local do bem importado, desde que assegurada obviamente a continuidade na contagem do prazo, e portanto a assunção pelo comprador da obrigação de destinação às atividades de E&P? Qual seria o prejuízo, em termos de controle, fiscalização ou arrecadação, para a Receita Federal, na admissão de tal situação?

Além da aparente incoerência das orientações acima, a vedação que a Receita pretende impor nos parece carecer de fundamentação legal, já que o dispositivo suscitado em seu esclarecimento (art. 5º, §6º, da Lei 13.586) trata de obrigação a ser cumprida pelo beneficiário, mas sem se restringir ao beneficiário original, tanto que a substituição de beneficiário é expressamente autorizada. O que ocorre é que, com a substituição de beneficiário (que, a nosso ver, deveria poder ser ensejada por qualquer fundamento comercial/negocial), o novo beneficiário sucede o original nas obrigações inerentes ao cumprimento do regime (sem renovação do prazo-limite, iniciado por ocasião da importação).

• Suposta obrigação de manutenção da destinação: destinação x manutenção da destinação (falta de previsão normativa)

Conforme dispõe a legislação aplicável, os bens submetidos ao Repetro-Sped precisam ser destinados, dentro do prazo de 3 (três) anos, assim entendida a instalação dos mesmos no campo ou bloco ou a disponibilização dos mesmos para utilização, nos locais objeto de concessão.

No entanto, a Receita Federal incluiu no “Perguntas e Respostas” entendimento no sentido de que, uma vez destinados, os bens deveriam permanecer em tal condição (instalados ou disponibilizados), até o decurso do prazo de 5 anos – contados da admissão no regime – para que a suspensão dos tributos, relativamente à aquisição/importação dos mesmos, seja convertida em isenção/alíquota zero. Exceção a esta suposta regra geral ocorreria apenas no caso de dano ou sinistro nos bens, capaz de inviabilizar a utilização dos mesmos para os fins originais.

Tal entendimento, no entanto, além de carecer de suporte normativo expresso, nos parece imputar obrigação incompatível com a dinâmica típica do setor de O&G. Isso porque, combinados o prazo máximo de 3 anos para a destinação, e o mínimo de 5 para que os bens seja mantidos destinados, as empresas restariam obrigadas a manter o bem disponibilizado, no local de execução das atividades de E&P pelo prazo mínimo de 2 anos, ainda que a sua utilização não seja necessária.

Além disso, com base em tal interpretação, mesmo que o bem seja destinado a bordo da sonda ou FPSO, por exemplo, sendo efetivamente utilizado para o fim para o qual foi importado/adquirido, não poderia  ser devolvido ao local de armazenagem, antes de transcorrido o prazo de 5 anos, sob pena de suposto inadimplemento quanto à condição suspensiva dos tributos.

A nosso ver, a interpretação proposta pela Receita Federal, além de ilegal, por falta de suporte normativo específico, não faz sentido, contrariando o objetivo do requisito de destinação, que é o de evitar a tredestinação do bem, e não o de gerar um ônus logístico-operacional para as empresas, desprovido de qualquer fundamento razoável no que tange ao controle e fiscalização por parte da Receita Federal.

Em outras palavras, a lógica do requisito de destinação nos parece decorrer  da intenção de evitar abusos quanto à utilização do benefício (assim como ocorre com outros regimes aduaneiros e tributários), i.e., que bens possam ser  importados/adquiridos com tratamento tributário favorável, sem que se destinem efetivamente ao foco de alcance do benefício, que no presente caso são as atividades de E&P. Nesse sentido, nos parece que, uma vez ocorrida a destinação dos bens (o que pode ocorrer durante um período de  dias, meses ou anos – a depender da natureza do bem, e das necessidades operacionais da empresa beneficiária – sobretudo pelo fato de  que a lista de bens sujeitos ao regime alcança ampla gama de itens, com formas de utilização e tempo de vida útil bastante diversos), não faria mais sentido exigir que estes bens sejam mantidos destinados, gerando ineficiência e custos adicionais, por um prazo mais dilatado e rígido para quaisquer bens e tipos de operação.

Vale esclarecer, neste sentido, que os bens alcançados pelo benefício são restritos às listagens previstas em Instrução Normativa, e portanto associados tipicamente às atividades de E&P. Não faria sentido, dessa forma, aventar eventual utilização desses bens em atividade outra que não aquelas. Nesse sentido, até mesmo a importação/aquisição desses bens para manutenção no país como sobressalentes, a fim de assegurar uma ágil reposição, e evitar prejuízos para o curso da operação, já deveria ser autorizada. Contudo, na ausência de previsão normativa autorizativa desta hipótese, a Receita deveria ao menos se ater ao teor das exigências da  legislação aplicável, exigindo apenas que a destinação ocorra nos prazos indicados, e não tentando impor o ônus adicional de que a destinação não seja apenas realizada, mas também mantida por prazo mínimo.

Destaque-se, por fim, ainda sobre este ponto, que são muitos os cenários em que as empresas beneficiárias, após terem realizado a destinação dos bens adquiridos/importados, podem querer realizar operações distintas com tais bens, como a venda a outro beneficiário, a armazenagem, a exportação etc., de modo que a dispensa da preservação dos bens  na condição de destinados não deveria se aplicar apenas aos casos de dano/sinistro, os  únicos expressamente admitidos pela Receita Federal nas Perguntas e Respostas.

Diante dos comentários acima, entendemos que o posicionamento manifestado pela Receita Federal quanto a este ponto carece de legalidade e pode ser contestado administrativa e/ou judicialmente, caso venha a ser aplicado no caso concreto.

• Valoração dos bens na migração do Repetro para  o Repetro-Sped (arbitramento dos percentuais de depreciação)

Em mais uma tentativa de legislar via Manual, e ao arrepio de normas contábeis e fiscais aplicáveis, a Receita fixou percentuais arbitrados de depreciação para os bens submetidos ao Repetro, para que sejam valorados por ocasião da migração para o Repetro-Sped.

Os percentuais foram aproveitados, por analogia, de hipótese normativa que trata de benefícios fiscais relacionados à pessoa do importador (diferentemente do que ocorre no Repetro-Sped, em que o benefício é de suspensão e está associado à utilização dos bens importados).

Segundo o critério de depreciação arbitrada estabelecido na resposta divulgada pela Receita, os bens são depreciados integralmente ao final do prazo de 5 (cinco) anos, o que se revela absolutamente incompatível com uma série de bens tipicamente utilizados na indústria, cuja vida útil é bastante dilatada.

Além dos percentuais arbitrados, a Receita indicou a impossibilidade de que o bem seja valorado, por ocasião da migração do Repetro para o Repetro-Sped, por valor inferior a 10% do valor original informado. Tal vedação se revela incompatível com os próprios percentuais arbitrados sinalizados pela Receita, tendo em vista que pressupõe uma vida útil residual de 1/10 da vida útil total de forma indistinta, para quaisquer bens cujo período de utilização já tenha excedido os 60 meses.

• Procedimento para extinção do regime nas importações de embarcações sob a modalidade temporária do Repetro-Sped

A despeito da ausência de previsão legal específica, e do fato de que há anos o procedimento de reexportação bem sendo aceito pelas autoridades fiscais como modalidade extintiva do Repetro, a Receita esclareceu que a extinção do Repetro, ou da modalidade temporária do Repetro-Sped, no caso de embarcações que permaneçam em águas brasileiras pelo prazo de 60 dias ou 1 ano, conforme o caso, deve ser formalizada por meio do procedimento de transferência de regime (transferência do Repetro, ou do Repetro-Sped, para a Admissão Temporária com Suspensão Total).

Ciente de que se trata de uma mudança de interpretação quanto à prática consolidada, a Receita admitiu a regularização espontânea por parte das empresas, visando à exclusão de penalidades. Dessa forma, todas as empresas que formalizaram a extinção do regime de importação de embarcações, a partir de 02.01.2018, sob o procedimento de reexportação, mas mantiveram as embarcações em águas brasileiras, sem que fossem operadas, devem providenciar a regularização espontânea, a fim de evitar questionamentos a cobrança de penalidades por parte da Receita.

A nosso ver, a imposição de penalidades, neste caso, pode ser contestada, caso venha a ocorrer, uma vez que o novo procedimento não se encontra normatizado, tendo sido incluído apenas no Manual do Repetro, além de consistir em mudança de postura reiteradamente aceita pela Receita Federal ao longo dos anos (seja antes ou depois da publicação da IN 1.781/17).

• Possibilidade de combinação da exportação ficta com a importação sob a modalidade permanente do Repetro-Sped

Tendo em vista que a Instrução Normativa destinada a detalhar o Repetro-industrialização ainda se encontra pendente de publicação (foi objeto de Consulta Pública no começo do mês), a única alternativa passível de ser utilizada pelas empresas que vinham utilizando o drawback ou o regime de entreposto aduaneiro, para a industrialização de bens a serem utilizados nas atividades de E&P, diante da intenção de seus clientes de admitir esses bens na modalidade permanente do Repetro-Sped (o que decorre do fato de a maior parte desses bens constar da lista de bens sujeita obrigatoriamente a esta modalidade do regime), vinha sendo a realização da exportação dos produtos finais (sem saída do território nacional), à qual se seguia a importação dos mesmos pelos clientes destinatários (em regra, as Operadoras).

No entanto, tal procedimento não se encontrava expressamente previsto, gerando dúvidas e insegurança por parte das empresas. Diante do contexto acima, e em linha com os esclarecimentos que vínhamos prestando aos nossos clientes, a Receita reconheceu a possibilidade de que tal procedimento seja adotado pela empresa.Vale complementar que, mesmo após a publicação da Instrução Normativa relativa ao Repetro-industrialização, não haveria qualquer vedação à utilização da postura acima descrita, caso as empresas industriais continuem a utilizar o drawback ou o entreposto aduaneiro para a industrialização de bens a serem fornecidos para utilização nas atividades de E&P no Brasil.

• Despacho para consumo como procedimento para a extinção do Repetro, na migração para o Repetro-Sped

A Receita esclareceu que a modalidade de extinção aplicável aos bens submetidos ao Repetro, ou à modalidade temporária do Repetro-Sped, por ocasião da sua migração para a modalidade permanente do Repetro-Sped, não é a de transferência de regime, mas de despacho para consumo.

A orientação em questão suscitou dúvidas nas empresas quanto ao eventual risco de cobrança dos tributos suspensos, especialmente no cenário de nacionalização de bens submetidos ao Repetro ou à modalidade temporária do Repetro-Sped, de modo que passariam a estar submetidos à modalidade permanente do Repetro-Sped.

Ocorre que, a nosso ver, o esclarecimento da Receita se atém a definir o procedimento aplicável à hipótese, a fim de esclarecer que o mecanismo de transferência de regime (disciplinado pela IN 121/02) se aplica apenas às transferências entre dois regimes aduaneiros especiais (o que não ocorre no caso, que consiste em uma transferência de regime aduaneiro para regime tributário).

A utilização do procedimento de despacho para consumo, no entanto, não tem o condão de ensejar a cobrança dos tributos suspenso, prevalecendo sobre o rito procedimental a previsão legal contida no art. 5º, da Lei 13.586/17.