O Difal na venda para consumidor final não contribuinte em 2022
Foi publicada, no dia 5 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190 (“LC nº 190/2022”), que altera a Lei Complementar nº 87/1996, regulamentando a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (“Difal – ICMS”) incidente nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto.
A nova LC nº 190/2022, que entrará em vigor 90 dias a partir da data da sua publicação, é resultado da sanção presidencial do Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 (“PLP nº 32/2021”), justificado pela necessidade de regulamentação das alterações constitucionais introduzidas pela EC nº 87/2015, que alterou o tratamento do ICMS sobre as operações interestaduais, com vistas a repartir a arrecadação entre o Estado de origem do remetente e o Estado em que esteja localizado o consumidor final das mercadorias e serviços.
Essa resposta legislativa se deu em razão da decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI nº 5.469/DF e do RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093 da repercussão geral), em fevereiro de 2021. Na ocasião, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade formal, por ofensa ao princípio de reserva à lei complementar, do Convênio ICMS nº 93/2015, que autorizava e regulamentava a cobrança do Difal – ICMS a não contribuintes do imposto em operações interestaduais. Ainda, reconheceu ser inconstitucional a cobrança do Difal – ICMS sem a edição prévia de lei complementar que veicule as normas gerais introduzidas pela EC nº 87/2015.
Quando da modulação dos efeitos da decisão, os ministros do STF acordaram que sua eficácia seria a partir do exercício financeiro seguinte ao do julgamento no qual foi proferida, ou seja, em 2022, ressalvados os contribuintes que já possuíam ações judiciais em curso ao tempo do julgamento da ADI nº 5.469/DF e do RE nº 1.287/019/DF, justamente para que ainda durante o ano de 2021 fosse regularizada a ausência de lei complementar federal.
Com isso, e a fim de evitar prejuízo aos Estados, foi proposto o PLP nº 32/2021 que, num cenário ideal para os Estados, deveria ter sido sancionado e publicado até o final do ano de 2021, para autorizar a cobrança do Difal – ICMS a partir do mês de abril de 2022, e desde que cada ente federativo editasse a sua própria legislação estadual. Contudo, não foi o que ocorreu.
Considerando que o PLP nº 32 foi sancionado pelo Presidente da República apenas neste ano de 2022, com a publicação da LC nº 190 em janeiro de 2022, a referida norma legal, além de estar sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal (tal como previsto em seu artigo 3º), também deve obedecer ao princípio constitucional da anterioridade anual, que impede a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro no qual tenha sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou, pois não há dúvidas de que a LC nº 190/2022 estabelece uma nova relação jurídico-tributária entre o contribuinte remetente de mercadorias e serviços, e o Estado de destino onde se localiza o consumidor final não contribuinte do ICMS, resultando, consequentemente, uma nova carga tributária. Daí decorre que a cobrança do Difal - ICMS somente poderia estar autorizada a partir de 2023.
Vale destacar que, desde antes da sanção e publicação da nova LC nº 190/2022, alguns Estados da Federação, como São Paulo e Paraná, já vinham editando leis próprias para regulamentar a obrigação tributária introduzida pela EC nº 87/2015, com a previsão do prazo de 90 dias contados da sua publicação para que passem a produzir efeitos, o que acaba por gerar maior insegurança jurídica aos contribuintes desses Estados, que poderão ser submetidos à cobrança ilegal e inconstitucional do Difal – ICMS, mesmo antes do início da vigência da LC nº 190/2022.
Fato é que a aprovação do PLP nº 32/2021 no final do ano de 2021, quando o Congresso Nacional já se preparava para o início do recesso legislativo, e a conseguinte publicação da LC nº 190/2022 apenas em 5 de janeiro de 2022, acabam por gerar grande insegurança jurídica aos contribuintes, seja quanto ao período de vacatio legis necessário à observância do princípio da anterioridade, diante da nova da carga tributária imposta aos contribuintes, seja em relação à alíquota que deverá ser aplicada nas operações interestaduais para não contribuintes do ICMS durante o período em que o diferencial de alíquota não poderá ser exigido, o que torna totalmente questionável a exigência do Difal – ICMS para o ano de 2022.
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