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Na linha do que já havia sido feito por alguns Estados (Rio de Janeiro e São Paulo, por exemplo), a União publicou, em 23 de setembro de 2019, o Decreto nº 10.025/2019, que regulamenta a instauração da arbitragem nas controvérsias envolvendo ela própria ou as entidades da Administração Pública federal nos setores portuário, rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário, com exceção daquelas cuja convenção tenha sido firmada antes da sua edição.

O Decreto estabelece a possibilidade de instituição da arbitragem em litígios que versem a respeito de direitos patrimoniais disponíveis, elencando um rol exemplificativo que incluem questões relativas:

(i) à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;

(ii) ao cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e

(iii) ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo.

O Decreto n° 10.025/2019 preceitua que antes da instauração da arbitragem as partes poderão adotar outros métodos alternativos de solução de controvérsias, tais como a mediação e a negociação direta com a Administração, que poderão resultar na celebração de transação ou, ainda, submeter a questão à Câmara de prevenção e resolução administrativa de conflitos da Advocacia Geral da União.

Considerando que diversos dos contratos administrativos envolvendo a União ou as entidades da Administração Indireta foram celebrados antes de a arbitragem se tornar um meio seguro para o Poder Público dirimir as suas controvérsias, o Decreto prevê que na hipótese de inexistir cláusula compromissória nos contratos de parceria abrangidos pelo Decreto, ele poderá ser aditivado de comum acordo entre as partes, sendo certo que nos termos do artigo 6° a União deverá privilegiar o uso da arbitragem quando:

(i) a divergência estiver fundamentada em aspectos eminentemente técnicos; e

(ii) a demora na resolução do conflito possa gerar prejuízo à prestação adequada do serviço ou possa inibir investimentos prioritários.

Seguindo a mesma diretriz do que já havia sido feito pelos Decretos editados pelos Estados do Rio de Janeiro e de São Paulo, está fixado que a arbitragem será preferencialmente institucional e exclusivamente de direito, sendo, portanto, vedada a arbitragem por equidade. As informações serão públicas, exceto aquelas relativas a eventual segredo industrial ou comercial, destacando-se, ainda, que a lei aplicável será sempre a lei brasileira, o idioma o português, e a sede da arbitragem no Brasil.

O Decreto prevê que as custas com o procedimento, em especial as incorridas com a instituição da arbitragem, honorários arbitrais e provas periciais serão antecipadas pelo contratado e, se for o caso, restituídas pela Administração Pública após a sentença arbitral.

A cláusula compromissória poderá facultar ao contratado a escolha da câmara arbitral dentre aquelas cadastradas pela Advocacia-Geral da União (“AGU”), sendo, contudo, facultado ao Poder Público apresentar impugnação à indicação, hipótese na qual deverá o contratado indicar uma outra instituição para administrar o procedimento.

O Decreto prevê, também, que o pagamento, pela União ou por suas autarquias, das custas e despesas procedimentais, bem como de eventual condenação pecuniária contida na sentença arbitral ocorrerá por meio de precatório ou de requisição de pequeno valor.

Previsão relevante e que pode ser de grande interesse para aqueles que contratam com a Administração é a previsão de que a obrigação pecuniária imposta à Administração Pública pode se dar, por exemplo, por:

(i) mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro;

(ii) compensação de haveres e deveres de natureza não tributária (tais como multas); e

(iii) pagamento a terceiro, nas hipóteses admitidas por lei.