STF julgará incidência do ICMS na navegação de apoio e afretamento de embarcações a casco nu, por tempo e por viagem
No dia 20 de fevereiro de 2024, o Ministro Alexandre de Moraes pediu vista no julgamento da Ação Direta Inconstitucionalidade nº 2.779 (ADI), que decidirá a respeito da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre situações envolvendo navegação de apoio e afretamento de embarcações.
A discussão envolve o art. 2º, II da Lei Complementar nº 87/96 (LC nº 87/96), que prevê a incidência do ICMS sobre “prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores”.
A Confederação Nacional do Transporte, que ajuizou a ADI, busca a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da expressão "por qualquer via", constante do inciso II do art. 2º da LC nº 87/96, a fim de (i) excluir de seu âmbito de incidência a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros e de cargas por via marítima executado no mar territorial, plataforma continental ou zona econômica exclusiva, bem como para (ii) conferir interpretação conforme à expressão "serviços de transporte", com vistas a reconhecer que referidos serviços não abrangem o "afretamento" para transporte aquaviário, tampouco a navegação de apoio marítimo logístico às unidades instaladas nas águas territoriais para perfuração e extração de petróleo.
De acordo com a CNT, (i) não há definição em Lei Complementar de conceitos essenciais para o delineamento da hipótese de incidência nas situações em questão (tais quais tomador do serviço, origem e destino), nos termos do art. 146 da Constituição Federal de 1988; e (ii) o conceito de transporte de bens e de pessoas utilizados pela LC nº 87/96 é estreito demais para abranger as atividades de afretamento e de navegação de apoio logístico marinho, tal como definidas pela Lei nº 9.432/97.
Ao redigir o seu voto, o Ministro Relator Luiz Fux concluiu que a primeira alegação não procede.
Com relação à segunda fundamentação, o Relator afirmou que de fato não há perfeita correspondência entre os conceitos de “transporte” e de “afretamento a casco nu, por tempo e por viagem” e de “navegação de apoio marítimo”, para concluir que (i) não incide ICMS no afretamento a casco nu, por se tratar de uma mera locação de bem e não prestação de serviço; e (ii) nos casos envolvendo afretamento por tempo, afretamento por viagem e de navegação de apoio marítimo, o ICMS incidirá apenas se o afretamento ou navegação se limitar com exclusividade ou preponderância ao transporte interestadual ou intermunicipal de bens ou de pessoas
Em caso de resultado favorável ao contribuinte, o ICMS deixará de ser exigido. Com relação aos valores já recolhidos, existe a possibilidade de se pleitear a restituição do ICMS pago nos 5 anos anteriores ao pedido.
Diante disso, recomendamos aos afretadores que possam ser impactados avaliar a conveniência de se ajuizar ações com vistas a proteger o direito à restituição sobre os últimos 5 anos a contar desde agora, bem como mitigar os efeitos de eventual modulação de efeitos da futura decisão do STF (tendo em vista que o Tribunal tem reiteradamente limitado a restituição apenas aos contribuintes que tenham ajuizado ação antes do final do julgamento).
Informe produzido pelos sócios Bernardo Mendes Vianna e Michel Siqueira Batista.
Os sócios e nossas equipes de Direito Marítimo e Tributário & Aduaneiro estão acompanhando o tema e ficam à disposição em caso de dúvidas.